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                  高沃文章

                  《扭曲的馳名商標》

                   

                   一、馳名商標定義 

                          何謂馳名商標,《商標法》及《商標法實施條例》并沒有給出定義。 

                          國家工商行政管理總局頒布并于2003年6月1日起施行的《馳名商標認定和保護規定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。 

                          最高人民法院頒布并于2009年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定:本解釋所稱馳名商標,是指在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標。 

                          通過上述規定可以看出,馳名商標主要包含兩層含義,第一是地域性限制,即必須是限定在中國境內,這本身也是商標注冊及保護的特征之一。第二,為相關公眾廣為知曉。這里的相關公眾并非指所有人,相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者,生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。

                  二、馳名商標的認定途徑

                  (一)行政認定

                  1、商標異議案件

                        《商標法實施條例》第五條規定“依照商標法和本條例的規定,在商標注冊、商標評審過程中產生爭議時,有關當事人認為其商標構成馳名商標的,可以相應向商標局或者商標評審委員會請求認定馳名商標,駁回違反商標法第十三條規定的商標注冊申請或者撤銷違反商標法第十三條規定的商標注冊。有關當事人提出申請時,應當提交其商標構成馳名商標的證據材料。

                          商標局、商標評審委員會根據當事人的請求,在查明事實的基礎上,依照商標法第十四條的規定,“認定其商標是否構成馳名商標。”

                          根據本條規定,在商標注冊過程中產生爭議,是指他人商標經過了商標局的初步審定并予以公告,公告之后會有三個月的異議期,在異議期內,權利人認為他人初步審定并公告的商標違反了商標法第十三條之規定,侵害了自己的商標權,這時候可以向商標局提出異議,并提交證明自己商標馳名的證據材料,從而認定自己的商標為馳名商標,駁回他人商標的注冊申請。此程序認定馳名商標的權利機構為商標局。

                  2、商標異議復審、商標爭議案件

                        《商標法實施條例》第五條規定“商標評審過程中產生爭議時”實際包括兩類案件,一類是對商標局的異議裁定不服而提起的異議復審案件,另一類是對已經注冊的商標提起撤銷的爭議案件。在這兩類案件中,商標權利人均可請求認定自己的商標為馳名商標,并請求駁回他人商標的注冊申請或者撤銷他人商標。這兩類案件認定馳名商標的權利機構為商標評審委員會。

                  3、商標管理案件

                        《商標法實施條例》第四十五條規定“使用商標違反商標法第十三條規定的,有關當事人可以請求工商行政管理部門禁止使用。當事人提出申請時,應當提交其商標構成馳名商標的證據材料。經商標局依照商標法第十四條的規定認定為馳名商標的,由工商行政管理部門責令侵權人停止違反商標法第十三條規定使用該馳名商標的行為,收繳、銷毀其商標標識;商標標識與商品難以分離的,一并收繳、銷毀。”

                          在商標管理案件中,商標權利人發現違反商標法第十三條規定的商標侵權行為時,可向案件發生地的市(地、州)以上工商行政管理部門提出禁止使用其商標的申請,并提交證明其商標馳名的有關材料。工商行政管理部門在商標管理工作中收到保護馳名商標的申請后,應當對案件是否屬于商標法第十三條規定的情形進行審查,審查后認為屬于違反商標法第十三條規定的情形,市(地、州)工商行政管理部門應當自受理當事人請求之日起十五個工作日內,將全部案件材料報送所在地?。ㄗ灾螀^、直轄市)工商行政管理部門,并向當事人出具受理案件通知書;?。ㄗ灾螀^、直轄市)工商行政管理部門應當自受理當事人請求之日起十五個工作日內,將全部案件材料報送商標局。

                          此類案件認定馳名商標的權利機構為商標局。

                  (二)司法認定

                  1、馳名商標司法認定的法律淵源

                          自2001年7月24日起施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定“人民法院審理域名糾紛案件,根據當事人的請求以及案件的具體情況,可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”是對司法認定馳名商標的最早的法律依據。

                          自2002年10月16日起施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條“人民法院在審理商標糾紛案件中,根據當事人的請求和案件的具體情況,可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”也賦予了人民法院認定馳名商標的權力。

                          雖然《商標法》對并未賦予人民法院認定馳名商標的權力,但最高院的兩個司法解釋使得司法認定馳名商標有法可依。司法認定馳名商標的大門一經打開,被認定為馳名商標的數量就迅猛增長,尤其是在2005年之后。目前全國到底有多少件司法認定的馳名商標,由于明里暗里,恐怕無法統計。

                          一個奇怪的現象是,法院的審批水平與馳名商標的認定數量明顯不協調,在知識產權整體審判水平較高的北京、上海等城市,司法認定的馳名商標數量較少,而在中西部審判水平相對較低的城市,司法認定的馳名商標數量卻非常的大。

                  2、司法認定馳名商標權利的回收

                          伴隨著司法認定馳名商標數量的增加,出現了越來越多的違法案件。有的商標權利人自己注冊一個域名,同時充當原被告雙重身份,騙取司法機關從而獲得馳名商標的認定,有的甚至是商標權利人與法官勾結,法官受賄后違法認定馳名商標,源于此,一些法官鋃鐺入獄。

                          司法認定馳名商標本來是為商標的保護增加了一個渠道,如今卻走上了歧途。

                          為了及時解決問題,2006年11月12日,最高人民法院下發了《關于建立馳名商標司法認定備案制度的通知》,要求將之前及之后的司法認定的馳名商標都要到最高院進行備案。此通知的下發,雖然起到了一定的作用,但還未從根本上解決問題,司法認定馳名商標的不規范并未得到太大改善。

                          2009年4月23日,最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,自2009年5月1日起施。該解釋最大的進步在于第十三條“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中,人民法院對于商標馳名的認定,僅作為案件事實和判決理由,不寫入判決主文;以調解方式審結的,在調解書中對商標馳名的事實不予認定。”

                           馳名商標的認定只作為案件事實和理由,禁止寫入判決書主文,這是對馳名商標保護制度最精準的理解,這種進步不但體現了馳名商標制度的真正意義,而且有效遏制了為了馳名而馳名的現象。這雖然并不是對馳名商標認定權利的收回,但對于動機不純的商標權利人來說,這的確相當于否決了司法認定馳名商標。此解釋一出,司法認定馳名商標的市場一下子萎縮了。

                          雖然該司法解釋的出臺及時而有意義,但筆者認為第七條“被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生前,曾被人民法院或者國務院工商行政管理部門認定馳名的商標,被告對該商標馳名的事實不持異議的,人民法院應當予以認定。被告提出異議的,原告仍應當對該商標馳名的事實負舉證責任。”的規定還有待商榷。

                          馳名商標認定遵循個案認定原則。每一個具體的案件當中,法律事實不同,法律依據不同,從而會導致不同的法律后果。馳名商標的保護范圍,根據被保護商標的獨創性、知名度的不同,跨類保護的范圍也不應當相同,也就是說即使對于已經注冊的馳名商標的保護,也應當是有限制的保護,而非絕對的保護,這就是馳名商標跨類保護當中跨度大小的問題。如果商標顯著性及知名度相對較弱,那么跨類保護的跨度就應當較小,反之就應當較大。因此,對于每一個具體案件,即使該商標曾經被認定為馳名商標,該認定結果并不能當然的作為之后馳名商標認定案件的法律事實予以直接確認,而是應當對原告提交的證據進行審查,對侵權事實進行分析,判斷其是否符合馳名商標的認定條件。

                          另外,如果在司法審查中被告不提出異議即可認定商標馳名,那么就會不可避免的鼓勵原告被告為一家的現象的出現。

                          因此,筆者認為,在馳名商標的司法審查過程中,無論被告是否對之前的馳名商標認定結果予以認可,人民法院都應當對原告提交的證據進行審查,從而判斷原告商標是否構成馳名商標,是否應當適用馳名商標的保護制度。

                  三、公眾對馳名商標的誤解

                          由于《商標法》對注冊商標的保護僅限于核定使用的商品或者服務,保護范圍相對較小,當出現在不相同或者不相類似的商品或服務上的商標侵權行為時,根據《商標法》第十三條的規定,就由馳名商標保護制度進行規制。因此,馳名商標的認定實際上是一種商標保護制度,是對商標給予跨類保護的商標保護制度。

                          然而,公眾對馳名商標誤解了,認為馳名商標跟著名商標一樣,屬于商標的一種榮譽,因此,一旦被認定為馳名商標,便開始在廣告中大肆宣傳,作為產品或者服務的一個賣點,一個盈利的手段。其實,上文已經提到,馳名商標是當具體侵權案件出現時,作為一個案件事實予以認定,這種認定只在個案中有效,并不像著名商標一樣可以反復使用。因此,企業對馳名商標的宣傳完全是對馳名商標制度的誤解。更有甚者,有的企業在被認定為馳名商標之前,宣傳廣告竟然是“爭創中國馳名商標”,這讓人覺得馳名商標就是企業的生命線,是企業的搖錢樹。

                          如果企業對商標法不理解還情有可原,但我們的商標執法機關也對馳名商標制度缺乏認知,將馳名商標作為地方政府或者行政機關的業績。為了知識產權方面的業績,地方政府或者行政機關施行馳名商標的獎勵制度。只要商標被認定為馳名商標,省、市、縣三級行政機關都會對企業進行獎勵,獎勵的金額非??捎^。有的企業花100萬元認定馳名商標,而得到的政府獎勵卻是200萬元。利益的驅動使得企業申請認定馳名商標背離了法律的初衷,由此導致馳名商標認定走上了歧途。

                  四、馳名商標行政認定的數量

                          通過對中國商標網上發布的馳名商標信息,筆者對2004年至2012年上半年通過行政程序認定的馳名商標數量進行了統計,其中2004年142件,2005年177件,2006年180件,2007年197件,2008年228件,2009年776件,2010年296件,2011年874件,2012年上半年599件,總計3469件。由于2010年只公布了一批,2012年下半年可能還會公布一批,因此,從每年認定的馳名商標的數量來看,似乎呈現不出遞增的趨勢,但整體來看確實是在遞增。行政程序認定的馳名商標數量,通過商標異議案件認定的數量最少,通過管理案件認定的數量最多。馳名商標認定數量的逐年遞增,也許跟2008年國務院頒布的《國家知識產權戰略綱要》有關,借助于這股東風,企業的商標意識有了提升,商標局及商評委保護馳名商標的力度也加大,這對于中國的知識產權保護當然是有益的。但筆者以為目前認定的馳名商標數量有些偏高,尤其是商標局通過管理案件程序認定的馳名商標的數量過高,2012年僅上半年就認定了410件。

                          企業商標意識的提升對于馳名商標數量的增加是有關的,但另外一些畸形的動機也導致馳名商標認定數量的增加,比如地方政府的獎勵制度,比如企業想以馳名商標作為廣告內容進行宣傳等等。

                          馳名商標的量產不利于商標法律保護制度的健康發展,這可能使得中國馳名商標的認定進入一個混亂的“市場”,有違馳名商標立法初衷。

                  五、馳名商標健康發展的新信號

                          2012年9月在昆明舉行的“2012中國商標年會”上,國務院法制辦教科文衛司司長張建華詳細闡述了目前正在進行的第三次商標法修改的主要內容。據張建華介紹,馳名商標制度是對易被假冒侵權的商標的一種保護,在認定上一直堅持“個案認定、被動保護”的原則。然而,近年來一些地方和企業有意通過宣傳將馳名商標賦予特定含義,使之與“著名商標”“大品牌”“優質產品”等同起來。商標法第三次修改有望進一步明確“個案認定、被動保護”的原則,如禁止在廣告宣傳中使用“馳名商標”等。

                          如果《商標法》第三次修改確實禁止在廣告宣傳中使用“馳名商標”,這絕對是馳名商標保護制度的進一步完善,一來真正詮釋了馳名商標保護制度的真正意義,二來可以為一些不法企業敲響警鐘,不要為了馳名而馳名。

                  六、結語

                         馳名商標是一種商標保護制度,應當堅持“個案認定、被動保護”原則。馳名商標是具有一次性法律效果的法律事實,不可重復使用。


                  作者——劉東海

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